学习《劳动合同法》，保障权益防范风险

在物业管理行业进一步深入学习和贯彻《物权法》的时候，《中华人民共和国劳动合同法》的颁布（以下简称《劳动合同法》）,将于2008年1月1日起实施,再次引起全行业的热切关注。

《劳动合同法》作为一部矫正劳资关系的法律，与现行旧法（《劳动法》）相比，内容作了大幅度调整和补充，加大了对劳动者的保护力度，加重了用人单位的违法成本，对于劳动密集型的物业服务行业来说，《劳动合同法》的影响不容小觑，其带来的风险应给予相当重视。

一、《劳动合同法》涉及物业服务的主要内容

1.规章制度不再单方可以决定。

《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

2. 用工再不能不签书面劳动合同。

《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

3. 试用期不再是廉价期。

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。　

4. 劳动定额标准。

　　《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

5.劳动合同的解除和终止。

《劳动合同法》第三十六条至四十五条对劳动合同的解除和终止做出了相关规定。如第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

6. 经济补偿的相关规定。

《劳动合同法》第四十六条规定了7种情形之下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

7. 赔偿金。

　　《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

8.法律责任。

《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

二、物业服务企业对《劳动合同法》应重点领会和把握的问题

1. 产生劳动关系的基本法律事实是用工。

《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立。

2.不可以不签书面劳动合同。

在《劳动合同法》实施后，用人单位自用工之日起不与劳动者订立书面劳动合同的，将面临许多惩罚措施：其一，用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。其二，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，又没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者；否则，违法辞退要支付2倍的经济补偿金。

福州泰禾物业管理有限公司副总经理林德光认为：必须转变以前的观念，牢固树立起“用人就要签订书面劳动合同”的观念，即使对流动性较大的安保、保洁人员试用合格的也应在20-25天内签订。

3.劳动合同的必备条款。

《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》有关规定相比，有较大变化：一是增加了部分必备条款。诸如用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款；工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护的条款。

二是取消了部分必备条款。诸如劳动纪律条款、劳动合同终止的条件条款、违反劳动合同的责任条款。

4．要预防劳动者提前解除劳动合同情况。

深圳物业管理研究所的吴春兴认为，在与员工签订劳动合同的过程中，要及时与员工签订书面劳动合同；尽量避免无固定期限劳动合同的订立；不能随便设立违约金；严格执行试用期的有关规定；要预防劳动者提前解除劳动合同情况的出现。

《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资”，同时还要被视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位如违法辞工要支付2倍的经济补偿金。

5. 劳动合同的期限。

《劳动合同法》延续了《劳动法》关于劳动合同期限分类的规定，规定劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型；并且规定用人单位与劳动者双方协商一致，可以订立任何类型的劳动合同。同时，为了解决劳动合同短期化问题，引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同，《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定：

一是规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。

二是用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。

三是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

6．对无固定期限合同的正确理解。

第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》给劳动者提供了更多的订立无固定期限合同的保障。一方面企业将面对更多无固定期限合同的劳动者；另一方面劳动者与企业签订无固定期限合同的机会明显加大。但是，深圳市航天物业管理有限公司张北方认为，并不是说只要用人单位与劳动者签定了无固定期限的劳动合同，就表明企业与劳动者签定了“终身合同”，劳动者因此就有了“铁饭碗”。他分析原因如下：

第一，无固定期限合同经用人单位与劳动者协商一致也是可以解除终止的。第二，无固定期限劳动合同也是可以变更的。无固定期限劳动合同也是一种劳动合同，跟其它类型的劳动合同型一样，也适用《劳动合同法》的协商变更原则。

7.违约金的有关规定和理解。

违约金一向是用人单位绑住劳动者的“紧箍咒”，但明年1月1日之后，除非劳动者接受过单位的专业技术培训并有相关协议，或有保密协议和竞业限制的协议，劳动者不需向单位支付任何违约金。

而且，据《劳动合同法》规定，单位必须出具第三方开的培训费用发票才能证明对劳动者进行过培训，企业内部培训或没有第三方发票的都不算。因此，物业服务企业人力资源管理部门要注意此项规定。此外，对物业服务企业的其他违约行为来说，均将承担严重的违约后果，负担巨额违约金。不仅如此，广州粤华物业有限公司总经办主任兼人力资源处经理温必潜指出，《劳动合同法》规定在14种情形下，用人单位必须向劳动者支付经济补偿。所以，他认为，《劳动合同法》施行后，用人单位如果不续订劳动合同的，应当及时提出，否则，将视同续订了一个新的劳动合同，劳动者将受到劳动合同的保护，用人单位不得随意解除。如果用人单位违法解除或者终止劳动合同的，用人单位应当按照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的两倍承担赔偿责任，用人单位的用工成本将成倍增加。

8.辞退员工的相关问题。

《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

三、积极应对《劳动合同法》，防范企业风险

长期以来，我国一直是世界眼中最典型的“强资本、弱劳工”的国家。据报道，1992年，劳资纠纷案约有8万余起，到2004年，中国的劳资纠纷已经在26万余起以上。作为劳动密集型行业，物业服务企业有责任、有义务贯彻落实好《劳动合同法》，积极应对，防范企业风险，实现可持续发展。

正如上实物业管理（上海）有限公司总经理李胜来所说，《劳动合同法》中很多规定都是保障和维护企业员工利益的，物业服务企业应当自觉地遵照执行，做一个守法的企业公民，争取企业健康、良性、长远的发展。北京中广物业公司总经理白凤海的文章也对实施好《劳动合同法》提出了一些好的建议。

当前，应重点抓好以下工作：

1．认真学习、全面领会《劳动合同法》精神，逐条研究其对企业运作的影响，找出目前做法与《劳动合同法》有关规定的差异，提出贯彻和应对措施。

2．修改、完善企业相关劳动合同的文本和规定。遵循细化权利、明确责任的原则，严格依据《劳动合同法》条款，对企业原执行的《劳动合同》、《劳务协议》、《培训协议》、《员工考勤规定》等文本进行修改与补充。

3．调整相关劳动表单的格式与内容。依据《劳动合同法》的精神，对《员工入职通知》、《招聘人员登记表》、《员工基本情况表》、《终止劳动合同通知书》、《终止劳动合同证明书》、《解除劳动合同证明书》、《员工离职表》等表单，认真进行分析，特别是依据《劳动合同法》的相关条款，重新设计表单格式，重新确定填报内容，做到与法律要求一致。

4．高度重视和防范企业内部规章制度制定的风险。

1）《劳动合同法》规定：不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2）按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

3）根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

5． 要严格劳动者入职审查。《劳动合同法》规定：如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

6．规范和提升企业人力资源管理水平。对比《劳动合同法》的相关规定，设计与规定配套使用的企业人力资源管理办法。如增加《员工待岗管理规定》等规定，增加《应聘人员申明表》、《待岗协议》、《实习协议书》、《医疗期协议》等相关制度文本，补充、修改、完善人力资源管理制度。